原告夫妇与被告合买了一艘取名为“海上仙女”的船，双方各占一半的股份。某天，在该船从纽约驶向北卡罗来纳之前，被告向原告夫妇保证，他一定会去购买保险，但是，被告实际上并没有去买。最后，该船在卡罗来纳海岸失事。原告对被告提起了诉讼，诉讼理由是被告没有按照约定去购买保险。一审法院判定原告胜诉。被告不服而提起上诉，理由是购买保险的承诺不存在约因，所以，被告不应赔偿原告。上诉法院首席大法官肯特代表该院承审法官出具了法律裁决书。

　　在这个案件中，被告的上诉理由是购买保险完全属于一个自愿行为。肯特法官认为，这儿的问题是：一方当事人委托另外一方当事人去履行某种商业行为，后者应不收报酬地去做该事，但实际上他根本就没有去做，在这样的情况下，该诉讼是否能够成立呢?肯特法官主张，如果当事人之间存在执行该商业行为的约定，一方当事人由于没有尽到合理注意义务而做错了事，进而对地方当事人造成了损害，那么，该当事人要对自己的错误行为承担责任，此种诉讼请求也无疑可以成立。但是，如果被告根本就没有依约作为，那么，此诉讼就是一个不作为的诉讼。

　　肯特法官宣布，先例表明，按照普通法，一个受托人不计报酬地为他人做事时，如果该受托人根本就没有履行受托事务，那么，他就不承担不作为责任；但是，当该受托人试图这样去做但出现了错误时，他应该承担责任。换言之，即使发生了特别的损害，受托人也只对“错误行为”承担责任，而不对“不作为”承担责任。

　　肯特法官在比较了民法法系与普通法系后，认为，民法法系存在一种委任契约理论，承认此类契约存在衡平利益，贯彻了一种诚实信用的原则。英国的琼斯勋爵曾想把这种理论嫁接到普通法中，但是，他并没有成功地移植到英国法中。肯特法官宣布，自己并不怀疑罗马规则的完美公正性，但是，它本身的确也存在着许多民事法律所不能实现的道德权利。这些权利决定于个人的道德良知，是一种不完整的权利。

　　肯特法官还认为，琼斯勋爵在这个问题上的立场也并不一致。在一个案件中，琼斯勋爵主张：如果一个人同意于某一天为我建一所房子，但是他没有建造这个房子，那么我就可以因为他的不作为而提起一个诉讼，法律结果正如同他错误地建造了那所房子一样。在这里，琼斯勋爵没有提及约因的问题；但在另外一个案件中，琼斯勋爵又认为，不作为诉讼的成立，需要当事人之间存在约因。在本案中，肯特法官主张，妥适的参考意见是佛罗威克首席大法官所举的例子。佛罗威克首席大法官主张：假定我与一个木匠约定建一所房子，我给了他20磅，让他某天给我建房，但是他没有去建，那么，我就有一个很好的理由去确立一个诉讼，因为我已经支付过金钱；在这样的情况下，如果没有金钱的支付，则就不会有法律的救济。另外，如果地建房子的方式低劣，也会存在一个诉讼。对不作为来说，如果支付了钱财，就会确立一个诉讼。

　　肯特法官宣布，如果本案中的被告是一个专职的经纪人，他的工作就是为他人购买保险，那么，本案的情况就会不一样。因此，肯特法官最后的结论是：撤销初审裁判，驳回原告的诉讼请求。

　　【解读】

　　1．此案发生于1809年，是一个近200年前的老案。这个案件所涉及的问题是：在英美法系中，“约因”在合同中的地位和效力是什么？约因是一个古老的制度，在这个案件中，肯特首席大法官的看法主要揭示出了普通法的基本规则，这就是，一个合同要具有法律效力，双方当事人之间就必须有一种利益关系的存在，也就是说他们之间有一个契约的原因，也就是约因。

　　2．在早期的英美法律中，约因是一份合同的必要要件，但是，随着社会和法律的发展，这个要素的重要性越来越减弱。依照美国合同法重述第90节，在某些案件中，“被告的许诺”加上“原告的合理信赖”就可能成为“约因”的替代物。

　　3．这个案件是以一个合同的诉讼形式出现的，如果我们假定原告提起的不是合同的诉讼，而是一个侵权行为的诉讼，那么，结果会怎样?从理论上讲，合同的“约因”问题就会转化为“不作为的侵权行为责任”的问题，这就是说，这个领域发生了合同法和侵权行为法的竞合。

 

来源：《人民法院报》　作者：徐爱国