一、案情简介

　　1997年8月12日欧共体以韩国实行的保障措施违反了《保障措施协议》第2、4、5和12条，以及GAT199419条为由，向DSB提出要求与韩国进行磋商。8月25日澳大利亚要求加人磋商，得到韩国接受。1997年9月10日、10月16日，欧共体与韩国在日内瓦举行磋商，澳大利亚作为第三方参加，但双方未达成共识。

　　1998年1月9日，欧共体根据DSU第7条请求成立专家组。1998年1月22日，欧共体在DSB会议上表示暂时放弃成立专家组的请求。1998年6月1O日，欧共体再次提出了成立专家组的请求。1998年7月22日，DSB决定成立专家组。专家组的职权范围是：“根据欧共体在编号为WT/DS98/4号的文件中涉及的协议的有关规定，审查由欧共体在该文件中向DSB提出的事项，做出决定以协助DSB提出建议或做出这些协议规定的裁决。美国保留作为第三方参加本案的权力。

　　1998年11月10、11日和12月16、17日，专家组与各方会晤。1999年3月3日，专家组做出中期评审。1999年3月17日，欧韩双方均提出书面申请，要求专家组重新审核报告中的细节问题。应欧共体的请求，3月29日，专家组就书面意见中的事项与双方洽谈，并于1999年4月8日提交最终报告，裁定韩国的措施与《保障措施协议》第4条第2款(a)和第5条不符，但拒绝了欧共体的其他要求。专家组报告于7月21日分发WTO成员方。

　　1999年9月15日，韩国通知DSB，决定就专家组报告中的某些法律问题和法律解释抛起上诉，并于9月27日提交上诉方材料。9月30日，欧共体提交了上诉方材料10月11日双方各自提交了被上诉方材料，美国也提交了第三方材料。11月3日上诉庭举行听证会，由各方口头陈述意见并回答问题。1999年12月14日，上诉庭提交了最终报告，对专家组报告中的部分结论进行了修正。2000年1月12日，DSB通过了上诉庭报告和经过修改的专家组报告。

　　2000年2月11日，韩国通知DSB，表示其正在研究执行DSB建议的方法。3月21日，争端当事双方通知DSB，称韩国执行DSB建议的合理期限问题达成一致，定为2000年5月20日。在9月26日DSB会议上，韩国称其已如期取消了涉及争端的保障措施。

　　二、本案的主要事实和法律问题

　　(一)本案涉及的主要事实

　　1996年5月，韩国贸易委员会(KTC)根据韩国国家家禽合作联盟提出的书面请求，决定对去脂奶粉制剂的进口启动保障措施调查。

　　1996年6月11日，韩国依据保障措施协议第12条第1款(a)项，向WTO保障措施委员会通知了KTC进行调查的原因和举动。10月23日，KTC的管理和调查办公室(OAI)完成了关于进口奶制品的增加对国内产业严重损害情况的报告，11月11日韩国官方公报公布了该消息。

　　1996年12月2日，韩国依据保障措施协议第12条，通知保障措施委员会KTC已做出增加奶制品进口造成国内产业严重损害的裁定。1997年1月21日，韩国根据协议第12条第1款(c)，就其即将对奶制品实现保障措施的情况通知保障措施委员会。1997年1月31日，韩国根据协议第9条脚注2，就保障措施对发展中成员出口不适用的情况通知保障措施委员会。

　　1997年3月7日，韩国做出实施保障措施的最终决定。实施该措施的通知在韩国官方公报上，该措施立即生效。1997年3月24日，韩国就最终决定的做出向保障措施委员会提交了补充通知。

　　由于韩国的该项保障措施的实施影响了欧共体奶制品的出口利益，所以引发了上述争端。

　　(二)本案涉及的主要法律问题

　　本案主要是关于保障措施的调查、决定和适用，以及有关争议的解决问题，其涉及适用的主要规则有WTO的《保障措施协议》、GATT1994第19条和DSU第6条。

　　《保障措施协议》第5条(保障措施的运用)

　　第2款　(a)若在供应国之间分配配额，实施限制成员应与在供应有关产品方面具有重大利益的所有其他成员，努力就配额的分配达成协议。若在分配中该方法不可行，则该成员须以先前有代表性的一段时期内有关成员在该产品进口总量或总额中所占比例为基础，分配配额给在供应该产品方面具有重大利益的成员，并适当考虑可能已经或正在影响该产品贸易的任何特别因素。

　　(b)某一成员可以背离(a)项的规定，但应按本协议第13条第1款规定在保障措施委员会主持下进行第12条第3款项下的磋商，以及向委员会提供了以下清楚的证据。

　　(i)在有代表性的时期内，从某一成员的进口在有关产品进口的总增加量中占到不相称的百分比；

　　(ii)背离(a)项规定的理由正当；

　　(iii)此种背离条件对该产品的所有供应者公平。此类措施的实施期不得超过第7条第1款中的最初期限。在存在严重损害威胁的情况下，不允许使用上述的背离措施。

　　《保障措施协议》第6条(临时保障措施)

　　在拖延会导致难以弥补的损害的紧急条件下，一成员根据一项明确证实进口的增加已经或正在威胁造成严重损害的初步裁定，可采取临时保障措施。该措施的期限不得超过200天，在此期间第2～7条和第12条的有关要求必须予以满足。此类措施应采取增加关税形式，但若第4条第2款中的随后调查不能证实增加的进口已经导致或威胁导致对某一国内产业的严重损害，这种增加的关税应迅速返还，价格体系中临时措施的期限应视为第7条第1款、第2款、第3款中的最初期限和任何延长期限的组成部分。

　　DSU第6条(专家组的设立)

　　第2款　应以书面形式提出设立专家组的申请。该请求应阐明是否已经进行磋商，确认争端的各项具体措施，并提供简要概述该项申诉的法律依据的说明。如果申诉方请求设立的专家组具有标准权限范围以外的权限，书面申请应包括特殊权限的建议文本。

　　欧共体认为，韩国的决定违反了GATT199419条第1款的规定；韩国没有审查“严重损害”，违反了《保障措施协议》第4条；韩国没有调查进口产品增加的原因，违反了《保障措施协议》第2条第1款；韩国没有分析是否存在替代方法，也没有分析数量限制的水平是否能够纠正进口增加的后果，违反了《保障措施协议》第5条第1款，韩国没有及时通知　保障措施委员会，违反了协议第12条。

　　本案专家组在分析实体问题之前，首先针对韩国提出的欧共体不具备DSU第6条第2款规定的申诉理由等程序问题做出分析，确认欧共体的有关诉讼请求是符合WTO的有关规则的。专家组还就举证责任、审查标准、对规则的解释原则等问题做出分析和明确。专家组提出，欧共体作为申诉方应当先证明韩国的措施不符合《保障措施协议》，然后由韩国提出反驳证据；专家组的审查标准是对KTC所作的审查和决定等事实与相关法规的适用做出客观判断；在解释《保障措施协议》的规定时，应当遵循国际法中对条约解释的一般原则。

　　关于欧共体指出的韩国没有按GATT1994第19条第1款(a)的规定审查受调查产品的进口是否存在“未预见的情况”的问题，专家组及上诉机构的分析和处理与几乎同时进行的欧共体与阿根廷关于鞋类保障措施纠纷一案相似，此处不再赘述。

　　欧共体指出，韩国没有审查进口情况，特别是没有审查进口产品的价格协议情况，违反了《保障措施协议》第2条第1款。韩国认为自己确实审查了进口数量和其他导致国内产业损害的情况，而价格情况的审查在协议中并没有要求。专家组认为协议第2条第1款中的“在此条件下”一词，一般性的仅仅是指进口成员履行充分评估进口增加的影响和受调查的具体市场的义务，并没规定进口成员应履行的额外调查标准或分析要求，协议也没要求成员方必须审查进口产品的价格。

　　欧共体提出，韩国违反了《保障措施协议》第4条的要求，没有充分证明存在严重损害及损害与进口之间的因果关系，因而也违反了协议第2条。

　　协议第4条规定了严重损害调查中应考虑的经济因素的一般原则，并以“特别”一词列出调查当局必须审查的因素的清单。因而专家组的职责应该是对韩国当局在裁定时是否适当审议了清单列举的因素，是否对每一因素是如何支持严重损害的裁定进行了解释，驳回有关因素是否提供了有效的理由等事项进行审查。根据双方提供的证据，专家组发现，第4条第2款列举的某些项目在韩国贸易委员会的报告中没有提及或没有分析解释选择、审议的原因，所以专家组认为，韩国对损害的调查与协议的要求不符。

　　在对因果关系进行评估时，专家组根据协议第2条和第4条第2款的要求，认为国家当局有义务对与产业相关的所有相关因素的客观和定量进行分析，而且应当指明进口增加之外的造成国内产业损害的其他因素，并保证不将由其他因素造成的损害视为进口增加引起的。通过审查发现，韩国所提供的据以支持裁定的数据很不充分，所以专家组认为，韩国对因果关系的分析是不够的。

　　基于上述分析，专家组认为贸易委员会对国内产业受到严重损害的分析不符合《保障措施协议》第4条第2款，从而也违反了协议第2条第1款。但由于欧共体没有具体要求并提供证据支持第2条第1款的要求，因而专家组不对韩国做出的损害裁定是否违反第2条第1款的问题做结论。

　　欧共体提出，韩国对保障措施的实施违反了协议第5条第1款的规定，没有分析是否可以采取数量限制以外的方法纠正进口增加的后果，也没分析数量限制的水平与纠正进口增加是否相当。专家组认为，第5条是对保障措施的运用所作的规则，与成员方是否有权采取保障措施无关。第5条第1款要求，采取措施的水平应当是为了防止或纠正国内产业的损害，专家组认为，这意味着一项措施所包含的各个方面，即所涉及的产品范围、形式、期限和程度等，都要符合协议第5条第1款的规定。成员方不必证明其采取的措施是最适当的，但在做出适用保障措施建议或决定时，应当解释他们是如何审议的事实、在决定为什么得出适用的措施为救济严重损害所必要的结论。专家组审查了韩国贸易员会1996年12月3日关于补救措施的决定，发现决定中只列举可能采取的其他方法，但没有解释选择保障措施的依据和理由，所以确认韩国违反了协议第5条第1款。

　　欧共体指出，韩国向保障措施委员会发出的保障措施通知不及时，内容也不够详细，违反了协议第12条。协议第12条第1、2、3款分别对应当通知的措施、通知应具备的内容、通知的时间程序做出了明确规定。专家组注意检查了韩国发出每份通知的时间和内容，认为其内容符合协议第l2条的要求，但通知的时间与实际做出决定相隔14天到40多天不等，显然不符合协议第12条的“立即”要求。对于欧共体提出的韩国的通知不充分，没有给欧共体提供充分的磋商机会的诉请，专家组认为，它已经确认韩国的通知内容符合协议规定，即使通知的内容不充分，磋商仍然可以是充分的，因为磋商本身就是一个互相了解的过程。

　　三、本案的裁判结论

　　根据以上事实和法律，专家组做出以下裁判结论：

　　(1)韩国对损害的确定不符合协议第4条第2款(a)；

　　(2)韩国对保障措施的确定不符合协议第5条；

　　(3)韩国没有及时向保障措施委员会发出通知，不符合协议第12条；

　　(4)拒绝欧共体关于韩国的措施违反GATT1994第19条第1款的诉请；

　　(5)拒绝欧共体关于韩国的审查违反了协议第2条第1款的诉请；

　　(6)拒绝欧共体关于韩国向保障措施委员会发出通知的内容不符合协议第12条的诉请；

　　(7)拒绝欧共体关于韩国拒绝提出合适的和解条件，违反协议第12条第3款的诉请；

　　(8)根据DSU第8条第3款，认定韩国剥夺或损害了欧共体根据保障措施协议的利益。

　　专家组建议DSB要求韩国将措施修改使之符合WTO协定的规定。

　　本案的双方都提出了上诉。上诉机构通过对有关实体问题和程序问题的审查，对专家组报告中的部分结论和观点进行了修正，但仍然认为，韩国所实施的保障措施违反了《保障措施协议》的有关规定，因此，上诉机构建议DSB要求韩国将其经上诉机构报告更正的专家组报告裁定的与协议不符的保障措施，与其据该协议下的义务保持一致。

　　四、评析

　　本案除了涉及实施保障措施的条件，即主要是保障措施的调查、裁定应满足的条件外，还有2个问题值得注意。

　　1．关于保障措施的限度

　　根据保障措施协议第5条的规定，进口成员方应当确保仅在防止或救济严重损害并促进调整的必要限度内实施保障措施，为此，各成员应当选择最合适的措施。这是适用保障措施的一项基本原则，无论保障措施采取何种形式，即是否采取数量限制形式、关税或关税税率配额：成员方都必须在实现上述目的的必要范围内实施。对于采取数量限制形式适用的保障措施，协议还确定了除非有正当的理由不得将进口数量降到有统计的最近有代表性的3年的平均水平以下的具体限度。值得注意的是，关手实施保障措施的限度是否适当的问题，专家组和上诉机构的观点不同。专家组认为，在适用保障措施的建议或裁定中，成员应当对其如何审议事实、适用的措施在消除严重损害、促进产业调整的必要性做出解释，这实际上对保障措施的实施限度的正当性提出了具体的要求。但上诉机构推翻了专家组的这一裁定，上诉机构的要求实质上是放松了对实施保障措施成员的要求，这不利于对保障措施滥用状况进行限制。

　　2．关于有关措施的通知问题

　　由于保障措施的例外性质，为了规范保障措施的程序，协议第12条要求，实施保障措施的成员应当就有关措施向保障措施委员会通知。通知的内容是发起的调查、做出的严重损害裁定、建议的措施、采取的措施。关于采用什么标准来衡量通知所包含的内容是否充分，上诉机构和专家组的观点不同。专家组采取的是要求较低的主观标准，认为只要通知成员视为足够即可。上诉机构则持客观标准，认为应涉及第12条明确规定的以及第4条第2款规定的调查中应评估的因素。对于通知的时间，协议要求应“立即”通知。协议对具体的时限并没有统一规定，这须考虑成员的具体情况，如语言的因素。本案中韩国的通知比实际发起调查、做出裁定、采取措施的时间晚了20天以上，专家组裁定这不符合“立即”通知的要求。

 

来源：《WTO典型案例精析》 赵学清 曾国平