【案例概述】

　　1997年8月14日，韩国向DSB提出要求与美国磋商申诉。韩国提出，美国商业部经过调查确认，韩国商人已经有连续一年半没有倾销半导体记忆存储器，而且以后也不会再倾销，但却坚持对从韩国进口的半导体动态随机存储器继续征收反倾销税，违反了反倾销措施协议第6条和第11条。

　　1997年10月9日，双方磋商未果，1997年11月6日，韩国请求成立专家组，1998年1月16日，专家组成立。专家组的职权范围是：“根据韩国在编号为WT/DS99/2的文件中涉及之协议的有关规定，审查由韩国在该文件中向DSB提出的事项，作出决定以协助DSB提出建议或作出这些协议规定的裁决。”1998年3月19日专家组建立。1998年7月18、19日，专家组与双方会晤。1999年1月19日，专家组作出报告。

　　本案涉及的是美国对韩国的计算机动态随机存储器征收的反倾销税。1993年5月10日，美国商务部根据其调查结果，决定对动态随机存储器征收反倾销税。1994年和1995年，商务部对1992年到1995年4月底的情况进行了两次复审。复审结果表明，LG公司和现代公司在复审期间没有倾销。1996年6月，商务部对1995年5月到1996年4月底的情况进行复审。与此同时，应LG公司和现代公司的要求，商务部进行了撤销反倾销措施的复审。1997年商务部公布了最终复审结果，一方面再次确认LG公司和现代公司在第三次复审期间也没有倾销，另一方面却决定继续实行反倾销措施。

　　在本案中，美国提出了三个程序问题：韩国成立专家组的请求中没有包括关于反倾销措施协议的第1、2、3和17条的诉请，因此这些问题不属于专家组管辖范围；韩国成立专家组的请求中没有关于第1条的诉请，专家组不应当接受这一诉请；韩国关于产品范围的诉请不应承认，因为对产品范围的确定不受反倾销措施协议原则的约束。在此后专家组与韩国和美国交换了意见。韩国提出，它并没有根据反倾销措施协议第1条、第17条第6款或第18条第4款提出诉请，也没有根据WTO协议第16条第4款提出诉请。美国提出，它同意关于协议第2条第1款、第2款和第3条第1款的问题属于专家组管辖。专家组决定，不讨论与上述条款有关的程序问题。韩国提出，美国反倾销复审包括了在调查时不存在的产品，违反了协议第2条和第3条。实际上，美国提出的程序问题是要专家组确定这是否属于其管辖范围。专家组指出，反倾销措施协议第18条第3款规定，反倾销措施协议适用于“根据WTO协议对一成员方生效后提出之申请进行的调查和对现存措施的复审。”美国1995年1月1日成为WTO成员方，根据对条约解释的一般原则，如果美国在此日期之后开始复审，而复审时涉及了1995年1月1日之前的措施，只有在这种情况下才可以适用反倾销措施协议。美国反倾销调查的产品范围是第一次调查(1993年)时确定的，此后的复审中并没有复审产品范围问题；1993年时反倾销措施协议还没有生效。因此确定产品范围不是1996年复审的一部分。专家组决定不接受韩国有关产品范围的诉请。

　　美国商务部决定继续实行对韩国的反倾销措施，依据是商务部第353．25(a)(2)号规则，这一规则规定：“如果(1)一个或多个生产商或再出售者在连续3年的时间里未以低于外国市场价格销售产品，(2)今后也不可能再以低于外国价格出售这些产品，且(3)这些生产商或再出售者书面同意，如果商务部长认为有人在撤销措施后以低于外国价格出售产品，可以立即恢复措施，则商务部长可以部分取消反倾销措施命令。”韩国指出，反倾销措施协议第11条第2款的规定，一旦认定“不存在倾销”就应当立即取消反倾销税，因此美国规则中的第2和第3点不符合反倾销措施协议第11条第2款的规定。专家组逐句分析了协议第11条第2款，接着又分析了这一款与上下文的关系，得出结论：协议第11条第2款并没有要求成员方有关当局一旦认定出口商停止倾销，就立即取消反倾销措施。至于美国商务部规则的第2、3点要求是否符合协议第u条第2款的问题，韩国指出，反倾销措施协议允许在确定损害时考虑是否“可能”再出现倾销，在确定倾销是没有这一标准；即使在确定倾销时可以使用这一标准，美国也改变了这一标准。在第三次复审的最终结论中，美国商务部指出：“……要取消措施，必须确认不可能再出现倾销，本案的具体情况是，这一条件没有满足，为此我们认为需要继续保留反倾销措施”。专家组要分析的是，美国规则中“‘不可能’再出现倾销”的标准是否符合协议第11条第2款。专家组分析了第11条第2款与第1款的关系，指出：第2款是实施第1款的，只有在“有必要”抵消造成损害的倾销时，才可以维持反倾销税。是否有必要维持措施，要看某些具体条件是否满足，这取决于证据。虽然协议第11条第2款没有禁止在不存在倾销的情况下继续实行反倾销措施，但有关当局仍然需要证明这些做法是“有必要的”。反倾销措施协议第11条第2款规定：“调查当局可以自行发起，或自征收最终反倾销税起已经过了一段合理期间，在任何有利害关系的当事方提出要求，并且提交了有必要进行审查的确切资料时，当局应当对继续征收反倾销税的必要性进行复审。有利害关系的当事人应有权要求当局审查继续征收反倾销税对抵消倾销是否有必要；如果取消或变更反倾销税，损害是否可能再出现；或审查这两个方面。如果根据本款进行的审查结束后，当局确定征收反倾销税不再合理，它应立即终止。”专家组认为，美国规则中“不可能再出现”的标准与第11条第2款中“可能再出现”的标准其实是一样的，从文字表面看，它是符合第11条第2款的；但美国商务部的结论是，它“无法确认一个事件不可能再发生”，这并不等于确认“一个事件可能出现”。无法确认不可能再倾销，不等于确认了可能再出现倾销。据此，专家组确认，美国规则中的第2点与协议第11条第2款规定的条件是不一样的。专家组认为，美国的标准实际上是，如果无法确定倾销不会再发生，就应当继续实行反倾销措施，这样的做法违反了反倾销措施协议第11条第2款。

　　韩国提出，反倾销措施协议第11条第2款要求成员方在确定了倾销和损害之后才实行或维持反倾销措施，美国规则中的第3点要求(书面同意一旦发生低价销售就可以恢复措施)违反第11条第2款。专家组注意到，根据美国关税法第751(b)节和商务部规则第353.25(d)，如果情况发生变化，也可以撤销反倾销措施，上述条款并没有要求当事人书面同意一旦发生低价销售就可以恢复反倾销措施。韩国也没有提出这两个规定违反WTO协议。专家组指出，既然存在着撤销反倾销措施的其他途径，而这些途径又符合WTO规定，专家组不能确定美国商务部规则第353.(a)(2)第3点要求构成不符合反倾销措施协议第11条第2款的强制性要求。

　　专家组的结论是：美国商务部规则第353.(a)(2)第2点要求不符合反倾销措施协议第11条第2款；既然第三次复审的最终结果是以美国商务部规则第353.(a)(2)第2点为依据的，这一结果也不符合反倾销措施协议第11条第2款。

　　韩国还提出，既然美国商务部确定它三年半没有倾销，就表明这三年半没有造成损害，美国应当依据政府职权进行损害复审，美国没有这样做，其立法也没有授予国际贸易委员会主动复审权，违反了反倾销措施协议第11条第2款。专家组要确定的是，在连续三年半确认不存在倾销的情况下，反倾销措施协议第11条第2款是否要求调查机构依据职权调查“如果取消反倾销税，损害是否会继续或重新出现”。专家组指出，三年半没有倾销这一事实本身不能表明被倾销的相关工业的情况，也不能表明与损害之间的因果关系。如果要确立因果关系，而关事实仅仅是“三年半没有倾销”，那么必须确定倾销是否会再次出现，而这正是美国力图确认的问题。据此，专家组认为反倾销措施协议第11条第2款并没有要求调查机关主动进行损害复审。根据美国关税法第751(b)节和委员会规则第207.45(c)的规定，美国国际贸易委员会有权主动进行损害复审，韩国的这一诉请被驳回。

　　韩国提出，美国不采纳它提供的根据国际标准准备的成本数据，违反了反倾销措施协议第2条第2款(1.1)。专家组注意到，第2条第2款(1.1)是适用于第2条第2款的情况。而本案是根据协议第11条第2款进行的复审，既然双方都没有对这一条款的适用提出不同意见，专家组假定协议第2条第2款(1.1)可以适用。这一条规定：“本条第2款规定的成本费用，通常应当根据受调查的出口商或生产商存有的记录计算，……”美国没有接受的是公司之外的会计师事务所为现代公司制作的记录，专家组认为这不是协议第2条第2款(1．1)所指的记录。至于美国拒绝接受的1996年下半年的成本费用数据，美国详细列举了其中的重要问题。韩国没有针对这些问题提出反驳证据，只是提出“美国没有正确对待韩国提出的数据”，因此韩国的这一诉请被驳回。

　　韩国提出，美国全面接受国内产业提供的资料，而不考虑其准确性，违反了反倾销措施协议第6条第6款。专家组指出，协议第6条第6款要求调查机关“查清由当事人提供的，当局据以做出结论的事实之准确性”，查清准确性可以有多种方法，第6条第6款并没有要求调查机关核实资料。如果要求调查机关逐项核实所有资料，反倾销调查就无法进行了。韩国并没有提供任何证据证明美国违反规定。专家组的结论是，韩国未能证明美国违反了反倾销措施协议第6条第6款。

　　韩国指出，美国把“微小倾销幅度”的倾销率定为0.5%，而不是反倾销措施协议第5条第8款规定的2%，违反了第5条第8款。第5条第8款的规定是仅仅适用于反倾销调查，还是也适用于第9条第3款规定的确定反倾销税的情况，美韩双方对此有不同意见。专家组认为，第5条第8款本身没有明确这一点，根据其上下文，这一款应当只适用于反倾销调查。

　　韩国提出，美国的实践不符合GATT第1条和第10条。专家组指出，一个专家组只需要分析解决争议事项所必须分析的问题，既然专家组已经确认美国商务部规则第353．25(a)(2)第2点要求和第三次复审结果不符合反倾销措施协议第11条第2款，就没有必要再分析韩国的这两个诉请。

　　专家组建议DSB要求美国修改第353.25(a)(2)第2点要求和第三次复审结果，使其符合反倾销措施协议第11条第2款的规定。韩国请求专家组建议美国撤销对DRAMS的反倾销税，取消第353.25(a)(2)第2点要求。专家组指出，DSU第19条允许专家组就执行报告的方式提出建议。但是考虑到美国可能履行建议的各种方法，专家组不宜作出建议。

　　1999年3月19日，专家组报告获得通过。4月13日，美国通知争端解决机构，它正在寻求实施专家组报告的途径。7月26日，美韩双方通知DSB它们已经就执行专家组报告的期限达成了协议，自1999年3月19日起，到1999年11月19日止。2000年1月27日，美国提出，其商务部已经根据专家组报告修改了行政规定，它认为这已符合反倾销措施协议的规定。此外，商务部根据新的标准对复审结果作出结论：由于可能再次出现倾销，有必要维持反倾销税。2000年3月9日，韩国向DSB提出，美国的新措施仍不符合反倾销措施协议和GATT第10条第1款，要求根据DSU第21条第5款，由原专家组对这一问题作出结论。　　2000年4月25日，DSB同意由原专家组对新措施作出结论。

　　【规则评析】

　　世界贸易组织成立后的几年来，提交到DSB关于反倾销的纠纷已有20多件，占纠纷总数的11%左右，但经过专家组程序的仅两件，其中一件因程序问题申诉方的诉请被驳回。本案是以惟一一个专家组对反倾销协议的有关条款进行分析的案件。

　　由于关税与贸易总协定的成功运转，世界各国的关税在过去的40多年里大幅度下降，各成员方承担了减让关税的义务，不能够通过提高关税来实行贸易保护主义，于是各种非关税形式的贸易壁垒就越来越多地被各国政府运用来保护本国的市场，反倾销措施就是其中一种。

　　“倾销”有它特定的含义，即当某种产品大量而廉价地投向某一市场，造成了该市场的波动，并导致市场上其他竞争者的销售困难，产品销售者的这一行为就是倾销。所以简单地说倾销就是低价销售。反倾销法上的“倾销”概念以关贸总协定关于“倾销”的概念为基本模式。关贸总协定第6条规定：“本条所称一产品以低于它的正常价值进入进口国的贸易内，系指从一国向另一国出口的产品的价格(1)低于相同产品在出口国用于国内消费时在正常情况下的可比价格，或(2)如果没有这种国内价格，低于(a)相同产品在正常情况下向第三国出口的最高可比价格，或(b)产品在原产国生产成本加合理的推销费用和利润。”关贸总协定反倾销守则第2条指出：“如在正常贸易中一国向另一国出口的某一产品的价格，低于供出口国本国消费的相应的同类产品的价格，则此产品应视为倾销品”。可见，在现代国际贸易中，倾销是一种跨国差价销售行为，即一种产品出口到他国，以低于正常价格在另一国销售的行为。

　　倾销是人为的价格差异，会导致一国工业的损害，因此受到各国的反对。反倾销法的制订和实施是为了抵制倾销，消除倾销可能造成的负面影响，制止不正当竞争，维护正常的经济贸易秩序，保护本国经济不受不正当竞争的破坏。但是，各国对倾销的定义不同，实施反倾销法的程序也不一样，特别是在一个国家的经济发展遇到困难时，反倾销法保护本国市场的作用有时被延伸运用来实行贸易保护主义，使反倾销措施有时成了事实上的非关税壁垒反而阻碍了国际贸易的正常进行。各国都担心别国以反倾销作为贸易保护主义的手段，都希望能协调这一问题。二次大战之后，在讨论建立国际贸易组织时，美国率先提出要把反倾销问题作为国际贸易组织谈判的内容，与会的多数国家支持美国的这一建议。由此，反倾销被列为原始谈判的重要内容之一。由于国际贸易组织未能建立，当时起草的宪章第17条被移植到关税与贸易总协定第6条中。但是，总协定反倾销原始谈判的结果与倡导者的初衷相去甚远。对于什么是倾销，以及反倾销法的正当使用与滥用的区别等一系列重要的基本问题，谈判时未能予以专门讨论，人们在这些问题上的认识依然十分模糊。总协定反倾销条款在立法上的漏洞由此产生。由于总协定是临时适用的，根据总协定的祖父条款，各缔约国承担的义务仅在与各国法律不抵触的范围内有效，这就是说，如果各国法律与总协定的规定相抵触，各国法律仍然有效，这样一来，总协定反倾销法的效力就非常有限。

　　在50年代中期总协定的多边贸易谈判中，各国就修改总协定第6条反倾销规则问题提出了一系列设想，由于当时总协定只受理了一个反倾销纠纷，还缺乏经验，对一些重要问题还没有形成成熟的意见，因此，修改该条规定的设想最终未能实现。到60年代中后期肯尼迪回合期间，在美国倡导之下，总协定就反倾销问题达成一专项协议，称为《反倾销协议》或反倾销法典。到70年代末期进行的总协定东京回合谈判中；反倾销又一次被列入谈判议题，根据各缔约方的要求，总协定又对反倾销协议予以修订，达成了新的反倾销协议，也就是东京回合《反倾销守则》。它弥补了总协定第6条以及原先反倾销法典的不足，并且先后在包括美国在内的20多个总协定缔约方生效，因此自80年代以来，该法对国际贸易领域的反倾销问题具有十分重要的意义。

　　反倾销守则与总协定第6条相比，在法律适用上有一个十分重要的区别，这就是签字国国内立法的效力不一样。在反倾销协议生效之前，一旦总协定反倾销立法与缔约国国内立法发生冲突，优先适用国内立法。然而，根据反倾销守则第16条第6项的规定，当签字国国内反倾销立法与反倾销守则发生冲突，后者的法律效力优于前者，依此规定，协议签字国必须修改本国的法律，以便与协议相一致，而未签署协议的总协定缔约国则仍可以在与本国反倾销立法不抵触的****范围内临时适用总协定第6条。

　　进入80年代以来，利用反倾销措施推行贸易保护主义而引发的纠纷与日俱增，反倾销法的适用越来越走向极端。与此同时，各国反倾销法律和规定不断被强化，如反规避措施、累积进口、第三国倾销、监视下游产品防止投入倾销、缩短调查期间，以及原产地规则、税的吸收规则等，都成为反倾销法的新内容。1986年关贸总协定第8轮多边贸易谈判开始，反倾销问题又一次被列入谈判的议程，在谈判形成的最后文件中，反倾销协议也是一个重要的组成部分。这一协议解决了反倾销中一些技术问题，如倾销价格、倾销幅度、倾销损害、倾销预防、反倾销程序的协调等，还新增了对发展中国家的例外规定。

　　根据反倾销协议的规定，如果一国的产品以低于其正常价值进入另一国的商业渠道，就构成倾销。如果倾销产品“对某一国内产业的实质性损害，对国内产业实质性损害的威胁，或严重阻碍某一产业的建立”，则构成了反倾销协议所说的损害。根据协议第3条的规定，在确定损害时，要客观审查两个方面，一是倾销货物的进口数量及其对国内同类产品价格的影响，二是进口产品对国内同类产业的冲击程度。如果再能表明，“由于倾销的影响，倾销的进口产品正在造成本协议所指的损害”，也就是能证明倾销与损害之间的因果联系，一国的反倾销机关就可以采取反倾销措施。

　　根据反倾销协议的规定，一国采取的最终反倾销措施应当自征收反倾销税之日起不超过5年之内结束，除非经过复审，当局认为有必要继续征收反倾销税。这就是通常所说的“日落条款”。本案涉及的正是第11条关于复审的规定。根据第11条第2款和第3款，如果反倾销当局经过复审认为，若取消了反倾销税，倾销可能再出现，则可以继续征收反倾销税。美国商务部原先的规定实际上要求。在“不能确定是否不会再出现倾销”的情况下，继续征收反倾销税，这显然与反倾销协议的规定不一样。我们还没有看到经过改动的商务部规则是什么内容，也无从知晓根据新的规则，在韩国已经3年没有倾销的情况下，上诉如何能确认撤销了反倾销措施可能会再出现倾销。

 

来源：《WTO规则适用50例》 白光 苏佳斌